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Aug 15, 2023

¿Está la FTC en guerra con la industria de suplementos dietéticos?

Jack Wenik | 22 de marzo de 2023 En una desviación extraordinaria de la política aceptada

Jack Wenik | 22 de marzo de 2023

En una desviación extraordinaria de las normas políticas aceptadas, el 15 de febrero de 2023, Christine Wilson, comisionada designada por los republicanos en la Comisión Federal de Comercio ("FTC"), anunció su inminente renuncia a su cargo en un artículo de opinión publicado en The Wall Street Journal.

Lo que hizo que el anuncio fuera tan extraordinario fueron sus acusaciones de que la presidenta de la FTC, Lina Khan, había alterado drásticamente el funcionamiento interno de la agencia para sofocar la disidencia, la justicia y la objetividad. Según Wilson, desde que Khan accedió al poder, las encuestas internas del personal de la FTC habían mostrado una reducción drástica (del 87 % al 49 %) en la creencia de que los funcionarios de la FTC mantenían altos estándares de honestidad e integridad.

Los comentaristas se han dado cuenta de los comentarios de Wilson y expresaron sus propias preocupaciones sobre la administración de la agencia por parte de Khan. Por ejemplo, en una columna publicada el 3 de marzo de 2023 en The Wall Street Journal, Robert H. Bork Jr. señaló que "las políticas [de la FTC] sujetas durante mucho tiempo a notificación y comentarios se modifican o rescinden con poca o ninguna intervención interna o externa ."

Por supuesto, con el cambio de administración del presidente Donald Trump al presidente Joe Biden, seguramente se puede esperar que las agencias federales experimenten cambios en el liderazgo, la dirección y la perspectiva. En el caso de la FTC, el cambio parece especialmente dramático, particularmente en lo que respecta a la política antimonopolio. Por ejemplo, en su memorando de política del 22 de septiembre de 2021, Khan rompió bruscamente con el enfoque antimonopolio tradicional de analizar el daño al consumidor. Ella afirmó un enfoque "holístico" que también se enfoca en el daño a las empresas y trabajadores independientes.

Khan ensalza aún más a su personal para que se concentre en el "capital privado" y examine los "términos del contrato", que, según ella, pueden ser injustos o engañosos. En resumen, desde la perspectiva de los dueños de negocios y ejecutivos, el viejo dicho de que "hay un nuevo sheriff en la ciudad" ha adquirido un significado particularmente estridente cuando se observa la agencia de Khan.

Para aquellos en la industria de suplementos dietéticos, el nuevo enfoque y liderazgo de la FTC parecen particularmente antagónicos. A fines de diciembre de 2022, notablemente sin previo aviso u oportunidad de comentarios o aportes públicos, la agencia publicó una actualización de sus pautas de publicidad de suplementos dietéticos de 1998. Las nuevas pautas, ahora tituladas "Guía de cumplimiento de productos de salud" (las "Pautas"), reforzaron una serie de políticas estrictas de la FTC con respecto a la publicidad de suplementos dietéticos.

En primer lugar, las Directrices analizan el significado de "evidencia científica competente y confiable" necesaria para fundamentar las afirmaciones publicitarias relacionadas con la salud de los suplementos dietéticos. La FTC deja en claro su punto de vista de que, en el contexto de los suplementos dietéticos, "evidencia científica competente y confiable" requiere ensayos controlados aleatorios clínicos en humanos ("ECA").

Lo más preocupante son las notas finales de las Directrices. Estas notas finales sugieren que la interpretación de la FTC del estándar de "evidencia científica competente y confiable" ha sido consistentemente afirmada por los tribunales federales, ignorando o malinterpretando varias decisiones que dictaminaron lo contrario.

Finalmente, en un esfuerzo por imitar el estándar para los medicamentos aprobados por la FDA, las Pautas sugieren que se requieren dos estudios de este tipo.

No hace falta decir que muchos en la industria de los suplementos dietéticos no están muy entusiasmados con las Pautas "actualizadas" de la FTC. Sin la capacidad, en la mayoría de las circunstancias, de patentar productos "naturales", a diferencia de las moléculas farmacéuticas sintéticas, a las compañías de suplementos dietéticos les resulta difícil justificar los costos extraordinarios de los ECA.

Las Directrices tampoco aclaran si los ECA de ingredientes clave, en lugar de los suplementos dietéticos en sí mismos, serían suficientes (desde el punto de vista de la FTC) para corroborar las afirmaciones publicitarias. Esta ha sido un área de controversia durante mucho tiempo entre la agencia y la industria de suplementos dietéticos, y las últimas Directrices arrojan poca luz sobre el tema.

Aquellos de nosotros que representamos a clientes de suplementos dietéticos a menudo nos hemos quejado de que la FTC regula a través de litigios y decretos de consentimiento en lugar de reglamentaciones mediante avisos y comentarios. Esta práctica continúa bajo el régimen de Khan. En un caso único en su tipo, la FTC inició procedimientos administrativos contra The Bountiful Co. (Bountiful) por supuesto "secuestro de reseñas".

Según la agencia, Bountiful, que vende productos a través del sitio web de Amazon, manipuló indebidamente páginas web para aplicar reseñas y calificaciones positivas de productos de productos más antiguos a productos nuevos con formulaciones nuevas. Esta conducta supuestamente engañosa le costó a Bountiful $600,000 en multas impuestas por la FTC.

Por supuesto, el uso de reseñas de productos falsos o inventados es indiscutiblemente una práctica publicitaria engañosa. Sin embargo, las "extensiones" o actualizaciones de marca son una práctica bastante común, y el caso de Bountiful no deja claro dónde se debe trazar la línea con respecto al "secuestro de reseñas" inadecuado. Por ejemplo, si un fabricante de suplementos dietéticos presenta una proteína en polvo con un sabor diferente al de una versión anterior, ¿es realmente engañoso promocionar las reseñas de la versión anterior junto con la nueva? Además, los materiales disponibles públicamente no permiten entender cómo calculó la FTC su multa de $600,000.

Finalmente, y quizás lo más importante, las prácticas publicitarias condenadas por la FTC en el caso Bountiful ocurren en una amplia gama de productos de consumo. El hecho de que la agencia haya elegido a una compañía de suplementos dietéticos para establecer este precedente ha creado cierta preocupación dentro de la industria.

En otros casos, las iniciativas de la FTC de base amplia tienen un efecto negativo desproporcionado en la industria de suplementos dietéticos. Por ejemplo, el 5 de enero de 2023, la FTC propuso prohibir prácticamente todos los acuerdos de no competencia, excepto los que acompañan a la venta de una empresa. Esto incluye acuerdos de no competencia "de facto" mal definidos. Aún más sorprendente, la regla propuesta por la FTC tendría un efecto retroactivo sin precedentes, al requerir que las empresas rescindan los acuerdos de no competencia existentes dentro de los 180 días posteriores a la finalización de la regla.

Sin duda, la prohibición propuesta por la FTC sobre los acuerdos de no competencia todavía está abierta a comentarios públicos y puede modificarse sustancialmente. Además, muchos comentaristas legales cuestionan si la agencia tiene la autoridad legal para imponer una restricción tan amplia en una práctica comercial relativamente común.

En la industria de los suplementos dietéticos, muchas, si no la mayoría, de las empresas son empresas relativamente pequeñas que dependen de pequeños grupos de ejecutivos clave. Privar a estas empresas de un mecanismo para retener personal esencial que tenga conocimientos y capacitación especializados, sin mencionar el acceso a secretos comerciales confidenciales e información comercial, podría ser devastador para su capacidad de competir y expandirse con éxito.

Los dramáticos cambios de política de la FTC y la agitación dentro de la agencia descrita por su excomisionado Wilson y otros son especialmente preocupantes para la industria de suplementos dietéticos. Depende de las asociaciones comerciales de la industria y de las empresas individuales presionar al Congreso para que controle algunos de los excesos de la agencia.

Jack Wenik es miembro de Epstein Becker Green en atención de la salud y ciencias de la vida y prácticas de litigio que se enfoca en guiar a las compañías de suplementos dietéticos y proveedores de atención médica para reducir los riesgos de litigio por parte del gobierno. Ha asesorado a clientes en casos que van desde multas hasta acuerdos de integridad corporativa y exclusión de Medicare/Medicaid. Wenik es un orador y comentarista habitual para los medios de comunicación sobre suplementos dietéticos y temas de medicamentos.

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